Του Σταμάτη Ε. Δρακακάκη
δικηγόρου εταίρου στην Δικηγορική Εταιρεία Κουταλίδη
Στις 22 Μαρτίου 2017, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή πήρε την πρωτοβουλία να ενισχύσει το ρόλο των αρχών ανταγωνισμού των Κρατών Μελών («Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού»), προτείνοντας την υιοθέτηση μίας σειράς νέων κανόνων που εξασφαλίζουν όλα τα απαραίτητα εργαλεία για την αποτελεσματική εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου ανταγωνισμού σε εθνικό επίπεδο. Όπως χαρακτηριστικά σημειώνεται στο σχετικό δελτίο τύπου, από το 2004 έως το 2014, πάνω από το 85% όλων των αποφάσεων περί εφαρμογής των αντιμονοπωλιακών κανόνων της ΕΕ λήφθηκαν από τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού. Η πρωτοβουλία αυτή έχει τη μορφή πρότασης για την υιοθέτηση Οδηγίας Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου («Πρόταση»), και προέκυψε μετά από εκτενή δημόσια διαβούλευση που ξεκίνησε τον Νοέμβριο του 2015.
Η Πρόταση έρχεται σχεδόν δεκατέσσερα (14) χρόνια μετά την υιοθέτηση του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, ο οποίος ήδη προέβλεπε την αποκέντρωση της εφαρμογής του δικαίου ανταγωνισμού από τις αρχές του 2004 (έτος της μεγάλης διεύρυνσης της ΕΕ), εξουσιοδοτώντας τις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού και τα δικαστήρια των Κρατών Μελών να εφαρμόζουν τους ενωσιακές διατάξεις των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης και να συνεργάζονται στενά σε αυτό το πλαίσιο τόσο με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή όσο και μεταξύ τους (το λεγόμενο «Δίκτυο Αρχών Ανταγωνισμού»). Ωστόσο, ο Κανονισμός (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου δεν καθόριζε τα μέσα με τα οποία οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού θα εφαρμόζουν τους κανόνες ανταγωνισμού, με αποτέλεσμα οι τελευταίες να έχουν πλήρη αυτονομία και ως εκ τούτου να συναντάται μεγάλη ανομοιομορφία ως προς τα μέσα που χρησιμοποιούν αλλά και ως προς τον τρόπο που στελεχώνονται και λειτουργούν. Η Πρόταση, αντιθέτως, προβλέπει συγκεκριμένα εργαλεία για τις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού, που τα Κράτη Μέλη θα κληθούν να θεσπίσουν, αν τελικά η Πρόταση υιοθετηθεί από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και Συμβούλιο της ΕΕ.
Η Πρόταση περιέχει οκτώ (8) ουσιαστικές ρυθμίσεις, οι περισσότερες εκ των οποίων υφίστανται ήδη στην εθνική μας (Ελληνική) έννομη τάξη και δη στον Ν. 3959/2011 περί «Προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού» («Ν.3959/2011») όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει. Ωστόσο, αναδεικνύονται και σημαντικές πτυχές που σίγουρα θα επηρεάσουν – προς θετική κατεύθυνση – και την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, οι προτεινόμενες ρυθμίσεις αφορούν την υποχρέωση των Κρατών Μελών να θεσπίσουν:
1. Επαρκείς εγγυήσεις, κυρίως την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων και του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, έναντι των εξουσιών που προτείνεται να θεσπισθούν υπέρ των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού. Η πρόταση της Επιτροπής υπογραμμίζει τη σημασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων των επιχειρήσεων και υποχρεώνει τις αρχές να παρέχουν τις κατάλληλες διασφαλίσεις κατά την άσκηση των εξουσιών τους, σύμφωνα με τις Γενικές Αρχές του Ενωσιακού Δικαίου όπως έχουν διαμορφωθεί από το Δικαστήριο της ΕΕ αλλά και σύμφωνα με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Στην χώρα μας οι εγγυήσεις αυτές υφίσταται ήδη στον Ν. 3959/2011 και έχουν πολλάκις επιβεβαιωθεί και ερμηνευτεί από τα Ελληνικά διοικητικά δικαστήρια, οπότε εδώ η Πρόταση έχει μάλλον πανηγυρικό χαρακτήρα.
2. Την ανεξαρτησία αλλά και τους αναγκαίους ανθρώπινους και οικονομικούς πόρους λειτουργίας των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού. Ειδικά για την υποχρέωση των Κρατών Μελών να διασφαλίζουν ότι οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού λειτουργούν ως ανεξάρτητες αρχές, σημειώνεται ότι τα μέλη τους θα πρέπει να εργάζονται με πλήρη αμεροληψία έναντι πολιτικών επιρροών, χωρίς να δέχονται υποδείξεις από δημόσιο ή ιδιωτικό φορέα και να απέχουν από οποιαδήποτε μορφής δράση είναι ασυμβίβαστη προς την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, ενώ οι λόγοι απομάκρυνσης από τη θέση τους θα πρέπει να θεσπίζονται εκ των προτέρων με νόμο και δεν επιτρέπεται να σχετίζονται με τη σωστή εκτέλεση των καθηκόντων τους. Ενδιαφέρον παρουσιάζουν εδώ οι προτεινόμενες ρύθμισες για την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού. Πιο συγκεκριμένα, το ζήτημα της αμεροληψίας αποτέλεσε αντικείμενο έντονης αμφισβήτησης με την αιφνίδια και αποσπασματική τροποποίηση του άρθρου 12 του Ν.3959/2011 (περί σύνθεσης της αρχής, ορίων ηλικίας και ασυμβίβαστων) μέσα στο 2016. Περαιτέρω, είναι σαφές ότι η Ελληνική Αρχή έχει σημαντικό πρόβλημα επάρκειας ανθρώπινων πόρων και κατ’ επέκταση φόρτου εργασίας. Μόλις μετά δυσκολίας (και μετά «μνημονιακής ευλογίας») προκηρύχθηκαν 11 θέσεις Ειδικού Επιστημονικού Προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στα τέλη του 2016, ενώ έχει επανειλημμένως απασχολήσει η εκτεταμένη απόσπαση προσωπικού της Αρχής σε άλλες θέσεις εκτός υπηρεσίας. Τέλος είναι σαφές και το ζήτημα υποδομών με προεξέχον πρόβλημα αυτό του κτιρίου της Αρχής τόσο ως προς την έλλειψη αξιοπρεπών χώρων για τις διαδίκους επιχειρήσεις όσο και για τους ίδιους τους εργαζόμενους και τα μέλη της Αρχής.
Τέλος, η Πρόταση περιλαμβάνει ρύθμιση για την εξουσία των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού για κατά προτεραιότητα εξέταση των υποθέσεων που άγονται ενώπιον τους, και συνεπώς την εξουσία τους να απορρίπτουν καταγγελίες επειδή δεν τυγχάνουν προτεραιότητας. Στην Ελλάδα, η δυνατότητα αυτή υφίσταται ήδη στον Ν. 3959/2011, κατ’ εφαρμογή του οποίου η Επιτροπή Ανταγωνισμού έχει επιπλέον θεσπίσει σχετικό Σύστημα Μοριοδότησης για την ποσοτικοποίηση των κριτηρίων της κατά προτεραιότητα εξέτασης των υποθέσεων.
3. Τις ευρύτατες εξουσίες των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού προκειμένου να εφαρμόζουν αποτελεσματικά τους Ενωσιακούς κανόνες ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, πρόκειται για εξουσίες έρευνας (διενέργεια ελέγχων σε επαγγελματικούς και άλλους ιδιωτικούς χώρους, και συλλογή πληροφοριών) αλλά και εξουσίες διαπίστωσης παράβασης, επιβολής μέτρων συμπεριφοράς ή διαρθρωτικού χαρακτήρα, τα οποία πρέπει να είναι αναγκαία και πρόσφορα για την παύση της παράβασης, λήψης προσωρινών μέτρων, και αποδοχής δεσμεύσεων προς παύση της πιθανολογούμενης παράβασης, τις οποίες δύναται να καθιστά η Αρχή υποχρεωτικές για τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις.
Στην πράξη, με τις προτεινόμενες αυτές ρυθμίσεις, οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού εξομοιώνονται και αποκτούν τις ίδιες ακριβώς εξουσίες που έχει, δυνάμει του Κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά την επιβολή της εφαρμογής των Ενωσιακών διατάξεων του ανταγωνισμού, ενώ de facto οι εξουσίες αυτές θα χρησιμοποιούνται και κατά την επιβολή της εφαρμογής των εκάστοτε εθνικών διατάξεων του ανταγωνισμού που εφαρμόζονται παράλληλα. Στην Ελλάδα, οι εξουσίες αυτές υφίστανται ήδη στον Ν. 3959/2011 και εφαρμόζονται σε όλη τους την έκταση (συμπεριλαμβανομένων εργαλείων εντοπισμού και ανάκτησης δεδομένων από ηλεκτρονικές συσκευές ή άλλως “forensic IT” κατά την διάρκεια αιφνίδιων επιτόπιων ελέγχων).
4. Τις ειδικότερες εξουσίες των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού ως προς την επιβολή προστίμων. Συγκεκριμένα, προτείνεται η επιβολή προστίμων σε επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων, τόσο για παραβάσεις των ουσιαστικών Ενωσιακών κανόνων του ανταγωνισμού όσο και για παρακώληση της έρευνας των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού, να γίνεται είτε στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας ενώπιον των τελευταίων είτε μετά από αίτημα αυτών ενώπιον δικαστηρίων σε μη ποινικής φύσεως όμως διαδικασίες (χωρίς να θίγεται η δυνατότητα των Κρατών Μελών να προβλέπουν στην εθνική τους νομοθεσία άλλου είδους ποινικές κυρώσεις). Επιπλέον, προτείνεται η θέσπιση της υποχρέωσης των Κρατών Μελών να διασφαλίζουν ότι τηρούνται οι αρχές της ευθύνης της μητρικής εταιρίας (“parental liability”) και της νομικής και οικονομικής διαδοχής (“succession of liability”) των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, κατά την επιβολή των προστίμων. Τέλος, προτείνεται η θέσπιση της υποχρέωσης των Κρατών Μελών, να διασφαλίζουν ότι κατά τον υπολογισμό των προστίμων, λαμβάνεται υπόψη η διάρκεια και η βαρύτητα της παράβασης, ενώ το μέγιστο ύψος προστίμου δεν μπορεί να ορισθεί σε ποσοστό χαμηλότερο του 10% του παγκόσμιου κύκλου εργασιών της εμπλεκόμενης επιχείρησης κατά το προηγούμενο της παράβασης έτος. Η Πρόταση σαφώς στοχεύει σε ένα minimum εναρμόνισης ως προς το ύψος των προστίμων και την μεθοδολογία επιμέτρησης αφήνοντας την δυνατότητα στις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού να ορίσουν αυτόνομα μία σειρά από άλλες λεπτομέρειες καθώς το ύψος των μειώσεων για την υπαγωγή σε προγράμματα επιείκειας και διαδικασίες διευθέτησης (π.χ. η ΕΕ επιβραβεύει με 10% μείωση τις επιχειρήσεις που υπάγονται σε διευθέτηση ενώ η Ελληνική Αρχή με έως και 15% μείωση, ενώ πρόμοιες διαφορές υπάρχουν και σε άλλες Εθνικές Αρχές).
Στην Ελλάδα, όλες οι προτεινόμενες ρυθμίσεις αναφορικά με τα πρόστιμα υφίστανται ήδη στον Ν. 3959/2011. Παραταύτα, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν αφενός η ευθύνη μητρικής και αφετέρου η ευθύνη της διαδόχου επιχείρησης για τα πρόστιμα (π.χ. εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη αποπληρωμής όλου ή ανάλογα μέρους του προστίμου) και τα σχετικά τεκμήρια της Eνωσιακής νομολογίας που πλέον με την Πρόταση φαίνονται να καθίστανται μάλλον δεσμευτικά και για τις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού. Σημειώνουμε, ότι έως σήμερα δεν έχει στοιχειοθετηθεί ποτέ από την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού ευθύνη μητρικής εταιρείας (περισσότερο φως αναμένονται να ρίξουν σχετικές με το ζήτημα αυτό εκκρεμείς αποφάσεις της Ελληινικής Αρχής). Επίσης θα έχει ιδιαίτερη αξία αν, στα πλαίσια της παρούσας Πρότασης, θα υιοθετηθεί μία εναρμονισμένη προσέγγιση στα ζητήματα «αδυναμίας πληρωμής» και «τμηματικών καταβολών» των επιβληθέντων προστίμων.
5. Προγράμματα επιείκειας τα οποία θα ενθαρρύνουν τις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε καρτελικές συμπράξεις να υποβάλουν έγκαιρα αποδείξεις για την ύπαρξη σύμπραξης. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προτείνει τη θέσπιση προγραμμάτων επιείκειας σε όλα τα Κράτη Μέλη, τα οποία θα προβλέπουν την απαλλαγή των επιχειρήσεων που υποδεικνύουν ή/και αποδεικνύουν την ύπαρξη καρτελικών συμπράξεων από την υποχρέωση καταβολής προστίμου, ή ανάλογα την μείωση του προστίμου. Επιπλέον, η Πρόταση αναφέρεται και στις συγκεκριμένες προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού θα χορηγούν απαλλαγές ή μειώσεις προστίμων. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξηγεί πως μόνο αν όλα τα Κράτη Μέλη διαθέτουν παρόμοια προγράμματα επιείκειας, θα υπάρχει επαρκής ασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις που θέλουν να «μιλήσουν» στις εν λόγω αρχές για τις παραβάσεις.
Στην Ελλάδα, το υφιστάμενο πρόγραμμα επιείκειας θεσπίστηκε το 2011 και δεν έχει γνωρίσει ακόμα επιτυχία (δεν υπάρχει έως σήμερα εκδοθείσα δημοσιευμένη απόφαση εμπεριέχουσα εφαρμογή του προγράμματος). Το Ελληνικό πρόγραμμα επιείκειας προβλέπει (υπό τις ίδιες ακριβώς προϋποθέσεις με το πρόγραμμα της ΕΕ) απαλλαγή ή μείωση προστίμου για τις επιχειρήσεις που υποδεικνύουν ή/και αποδεικνύουν την ύπαρξη καρτελικών συμπράξεων. Επιπλέον, προβλέπει πως όταν μία επιχείρηση απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής προστίμου, η απαλλαγή επεκτείνεται αυτομάτως και στα φυσικά πρόσωπα στα οποία, απουσία του προγράμματος επιείκειας, θα επιβάλλονταν διοικητικά και ποινικά πρόστιμα για τη συμμετοχή τους, μέσω της επιχείρησης, στη σύμπραξη. Η απαλλαγή των φυσικών προσώπων από διοικητικά και ποινικά πρόστιμα είναι κάτι το οποίο περιέχεται και στην Πρόταση. Έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον το προτεινόμενο άρθρο 22 της Πρότασης περί «Αλληλεπίδρασης των προγραμμάτων επεικείας και των κυρώσεων σε φυσικά πρόσωπα», αλλά και το σχετικό σημείο 40 του προοιμίου της Πρότασης που κάνει σαφές ότι πρέπει να προστατεύονται επαρκώς οι εργαζόμενοι ή/και διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων που υπάγονται σε επιείκεια. Οι προτεινόμενες αυτές διατάξεις μάλλον θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και για την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 44 παρ.3 του Ν.3959/2011 περί Ποινικών Κυρώσεων όπως τροποποιήθηκε πρόσφατα (καλοκαίρι 2016) μαζί με την εισαγωγή του θεσμού της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών.
6. Αμοιβαία συνδρομή μεταξύ των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προτείνει τη συνεργασία των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού όταν πρέπει να διεξαχθούν έρευνες σε ένα Κράτος Μέλος για λογαριασμό ενός άλλου Κράτους Μέλους. Επιπλέον, η Πρόταση αναφέρεται στη δυνατότητα των Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού να συνδράμουν η μία την άλλη στο πλαίσιο κοινοποίησης αποφάσεων ή επιβολής προστίμων. Όπως εξηγεί η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το συγκεκριμένο σημείο της Πρότασης αφορά κυρίως επιχειρήσεις με δραστηριότητες σε περισσότερα του ενός Κράτη Μέλη και στοχεύει στην αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού ακόμα και στα Κράτη Μέλη όπου η επιχείρηση-παραβάτης δεν έχει νομική παρουσία ή δεν έχει επαρκή περιουσιακά στοιχεία για να της επιβληθεί πρόστιμο.
7.Διακοπή της παραγραφής για την επιβολή κυρώσεων. Συγκεκριμένα, η Πρόταση αναφέρεται στη διακοπή της παραγραφής για την επιβολή προστίμων σε Κράτη Μέλη που θα μπορούσαν να εκκινήσουν διαδικασίες κατά παραβάσεων των κανόνων ανταγωνισμού, όταν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ή μια Εθνική Αρχή Ανταγωνισμού έχει ήδη εκκινήσει διαδικασίες κατά των ίδιων παραβάσεων. Η παραγραφή που ισχύει για την επιβολή προστίμων είναι συνήθως πενταετής και ξεκινάει από την ημέρα παύσης της παράβασης. Στην Ελλάδα, η ως άνω δυνατότητα διακοπής της παραγραφής προβλέπεται ήδη στον Ν. 3959/2011.
8. Άλλες ρυθμίσεις. Τα τελευταία σημεία της Πρότασης αφορούν κυρίως την προστασία των πληροφοριών που συλλέγονται στο πλαίσιο ερευνών για παραβάσεις των κανόνων ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, η Πρόταση αναφέρει ότι πληροφορίες που συλλέγονται σε αυτό το πλαίσιο δεν θα πρέπει να χρησιμοποιούνται για άλλο σκοπό, όπως για την επιβολή κυρώσεων σε φυσικά πρόσωπα. Επιπλέον, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αναφέρεται στην προστασία δηλώσεων επιχειρήσεων που έχουν δοθεί στο πλαίσιο προγραμμάτων επιείκειας ή προγραμμάτων διευθέτησης διαφορών. Συγκεκριμένα, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προτείνει τρίτα μέρη να έχουν πρόσβαση σε τέτοιες δηλώσεις μόνο όταν η πρόσβαση είναι απαραίτητη για την άσκηση του δικαιώματος άμυνας. Στην Ελλάδα, όπου έχει ήδη θεσπιστεί πρόγραμμα επιείκειας αλλά και (πρόσφατα) η διαδικασία διευθέτησης διαφορών, υφίστανται σχετικές διατάξεις σχετικά με την προστασία των δηλώσεων, ωστόσο η εφαρμογή στην πράξη των προστατευτικών αυτών κανόνων δεν έχει δοκιμασθεί και «ο διάβολος εδώ κρύβεται πραγματικά στην λεπτομέρεια».
Εν κατακλείδι, οι ρυθμίσεις της Πρότασης εναρμονίζουν στην πράξη τα εργαλεία που διαθέτουν οι 28 (ακόμα!) Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού και την ακολουθητέα διαδικασία της εφαρμογής των Ενωσιακών κανόνων ανταγωνισμού, «νοθεύοντας» έτσι σημαντικά την αρχή της διαδικαστικής αυτονομίας των Κρατών Μελών προς όφελος, όμως, της αποτελεσματικότερης εφαρμογής των κανόνων αυτών και εν τέλει της ομαλής λειτουργίας της Εσωτερικής Αγοράς. Απομένει η Πρόταση να διαβιβαστεί περαιτέρω στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, προκειμένου να εκδοθεί σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, ενώ σε περίπτωση που υιοθετηθεί, τα Κράτη Μέλη θα πρέπει να ενσωματώσουν τις διατάξεις της Οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη, κατά την Πρόταση, εντός δύο ετών. Για την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού, η εξέλιξη αυτή θα μπορούσε να σηματοδοτήσει μία περίοδο λειτουργικής ανασυγκρότησης και ενίσχυσης σε πολλά επίπεδα, υπενθυμίζοντας τόσο στους πολίτες όσο και στους πολιτικούς πόσο σημαντικός είναι ο ρόλος της.
Ολόκληρη η Πρόταση βρίσκεται εδώ http://ec.europa.eu/competition/antitrust/proposed_directive_en.pdf
