Η εμπορία καρτών SIM με προεγκατεστημένες και εκ των προτέρων ενεργοποιημένες υπηρεσίες, των οποίων η χρήση υπόκειται σε χρέωση, συνιστά αθέμιτη επιθετική εμπορική πρακτική, εφόσον προηγουμένως δεν έχουν παρασχεθεί σχετικές πληροφορίες στους καταναλωτές, σύμφωνα με απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Σύμφωνα με το ΔΕΕ, η συμπεριφορά αυτή συνιστά «παροχή μη παραγγελθέντων» ως προς την οποία μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις από εθνική αρχή διαφορετική από εκείνη που προβλέπει το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Το ΔΕΕ εξέδωσε τη σχετική απόφαση για τις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-54/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato («AGCM») κατά Wind Tre SpA και C-55/17, AGCM κατά Vodafone Italia Spa.
Όπως σημειώνει στην απόφασή του το ΔΕΕ, το 2012, η Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (ιταλική Αρχή προστασίας του ανταγωνισμού και της αγοράς, «AGCM») επέβαλε πρόστιμα στις εταιρείες Wind Telecomunicazioni (νυν Wind Tre) και Vodafone Omnitel (νυν Vodafone Italia) λόγω της εμπορίας καρτών SIM (Subscriber Identity Module) με προεγκατεστημένες και εκ των προτέρων ενεργοποιημένες υπηρεσίες πλοηγήσεως στο διαδίκτυο και τηλεφωνητή, τα έξοδα χρήσεως των οποίων χρεώνονταν στον χρήστη εφόσον αυτός δεν είχε ζητήσει ρητώς την απενεργοποίησή τους. Η AGCM καταλόγισε στις δύο εταιρείες αυτές ότι δεν παρείχαν προηγούμενη και κατάλληλη πληροφόρηση στους καταναλωτές σχετικά με την προεγκατάσταση και των εκ των προτέρων ενεργοποίηση των υπηρεσιών αυτών, καθώς και σχετικά με το κόστος τους. Η υπηρεσία πλοηγήσεως στο διαδίκτυο μπορούσε μάλιστα να έχει ως αποτέλεσμα την πραγματοποίηση συνδέσεων εν αγνοία του χρήστη, ιδίως μέσω των εφαρμογών που είναι γνωστές ως «always on» (μονίμως ενεργοποιημένες).
Κατόπιν προσφυγών της Wind Tre και της Vodafone Italia, το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (περιφερειακό διοικητικό πρωτοδικείο Λατίου, Ιταλία) ακύρωσε τις αποφάσεις της AGCM κρίνοντας ότι η επιβολή τέτοιων κυρώσεων ενέπιπτε στην αρμοδιότητα άλλης αρχής, και συγκεκριμένα της Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (ρυθμιστική αρχή επικοινωνιών, «AGCom»).
Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία), το οποίο επιλήφθηκε των υποθέσεων αυτών κατόπιν εφέσεως κατά των πρωτόδικων αποφάσεων, υπέβαλε προκαταρκτικά ερωτήματα στην ολομέλειά του. Με αποφάσεις που εξέδωσε το 2016, η ολομέλεια αποφάνθηκε ότι, κατά το ιταλικό δίκαιο, η αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων για την παράβαση και μόνο της υποχρεώσεως παροχής πληροφοριών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ανήκει στην AGCom, ενώ η αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων για «επιθετική εμπορική πρακτική υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις» (όπως, μεταξύ άλλων, για «παροχή μη παραγγελθέντων») ανήκει στην AGCM, συμπεριλαμβανομένων των πρακτικών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Το Consiglio di Stato έχει πάντως αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της ερμηνείας που δόθηκε από την ολομέλειά του με το δίκαιο της Ένωσης. Ως εκ τούτου, αποφάσισε να υποβάλει προδικαστικά ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία, αφενός, της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές (σκοπός της οποίας είναι η εξασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας του συνόλου των καταναλωτών) και, αφετέρου, της νομοθεσίας της Ένωσης στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών [και πιο συγκεκριμένα της «οδηγίας-πλαισίου» και της οδηγίας «περί καθολικής υπηρεσίας», οι οποίες έχουν ως σκοπό να εξασφαλιστεί η διάθεση προσβάσιμων στο κοινό υπηρεσιών καλής ποιότητας μέσω πραγματικού ανταγωνισμού και πραγματικής δυνατότητας επιλογής, αναθέτοντας στις εθνικές κανονιστικές αρχές («ΕΚΑ») –στην Ιταλία, στην AGCom– το καθήκον να διασφαλίζουν υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών στον ειδικό τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών]. Ειδικότερα, το Consiglio di Stato ζητεί από το Δικαστήριο της Ε.Ε. να διευκρινίσει αν η επίμαχη συμπεριφορά των παρόχων υπηρεσιών τηλεφωνίας μπορεί να χαρακτηριστεί ως «παροχή μη παραγγελθέντων» ή, γενικότερα, ως «επιθετική εμπορική πρακτική», κατά την έννοια της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, και αν η νομοθεσία της Ένωσης στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας μια «παροχή μη παραγγελθέντων» εμπίπτει στην οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, με συνέπεια η ΕΚΑ να μην είναι αρμόδια προς επιβολή κυρώσεων για μια τέτοια συμπεριφορά.
Με την απόφασή του, το Δικαστήριο της Ε.Ε. παρατηρεί ότι η ζήτηση ορισμένης υπηρεσίας πρέπει να αποτελεί ελεύθερη επιλογή εκ μέρους του καταναλωτή. Επομένως, εφόσον ο καταναλωτής δεν έχει λάβει πληροφορίες ούτε σχετικά με το κόστος των υπηρεσιών ούτε όσον αφορά αυτή καθ’ αυτήν την προεγκατάσταση και εκ των προτέρων ενεργοποίησή τους στην αγορασθείσα κάρτα SIM (στοιχείο που οφείλει να ελέγξει το αιτούν δικαστήριο) δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι έχει επιλέξει ελεύθερα την παροχή των υπηρεσιών αυτών. Άνευ σημασίας στο πλαίσιο αυτό είναι το γεγονός ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, η χρήση των υπηρεσιών απαιτούσε μια ενσυνείδητη ενέργεια εκ μέρους του καταναλωτή. Ομοίως, άνευ σημασίας είναι το γεγονός ότι ο καταναλωτής είχε τη δυνατότητα να ζητήσει ή να προβεί ο ίδιος στην απενεργοποίηση των υπηρεσιών αυτών, δεδομένου ότι δεν είχε προηγουμένως ενημερωθεί για την ύπαρξή τους.
Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι, μολονότι εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να προσδιορίσει ποια είναι η τυπική στάση του μέσου καταναλωτή σχετικώς, δεν είναι προφανές ότι ο μέσος αγοραστής καρτών SIM μπορεί να έχει επίγνωση του ότι αυτή περιλαμβάνει προεγκατεστημένες και εκ των προτέρων ενεργοποιημένες υπηρεσίες, οι οποίες είναι δυνατόν να προκαλέσουν πρόσθετα έξοδα, ή του ότι διάφορες εφαρμογές ή η ίδια συσκευή είναι δυνατόν να συνδεθούν στο διαδίκτυο εν αγνοία του, ούτε ότι διαθέτει επαρκείς τεχνικές γνώσεις ώστε να απενεργοποιήσει μόνος του τις υπηρεσίες αυτές ή τις αυτόματες συνδέσεις μέσω της συσκευής του.
Από τα ανωτέρω το Δικαστήριο συνάγει ότι, με την επιφύλαξη των στοιχείων που πρέπει να ελέγξει το εθνικό δικαστήριο, συμπεριφορές όπως αυτές που προσάπτονται στους συγκεκριμένους παρόχους υπηρεσιών τηλεφωνίας συνιστούν «παροχή μη παραγγελθέντων» και, επομένως, σύμφωνα με την οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, αθέμιτη –και, ειδικότερα, επιθετική– πρακτική υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις.
Επιπλέον, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι δεν υφίσταται σύγκρουση μεταξύ των διατάξεων της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και της οδηγίας «περί καθολικής υπηρεσίας» όσον αφορά τα δικαιώματα των τελικών χρηστών. Πράγματι, όπως αναφέρει το ΔΕΕ, η δεύτερη οδηγία επιβάλλει στον πάροχο υπηρεσιών την υποχρέωση να παρέχει ορισμένες πληροφορίες με τη σύμβαση, ενώ η πρώτη οδηγία ρυθμίζει συγκεκριμένες πτυχές αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, όπως η «παροχή μη παραγγελθέντων». Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας μια «παροχή μη παραγγελθέντων» πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα τις διατάξεις της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, με συνέπεια, δυνάμει της εν λόγω ρυθμίσεως, η ΕΚΑ, κατά την έννοια της «οδηγίας-πλαισίου», να μην είναι αρμόδια προς επιβολή κυρώσεων για μια τέτοια συμπεριφορά.
